Когда необходимо принять какое-то кадровое решение (связанное с трудовым правом, кадровым делопроизводством и т. д.), специалисты кадровой службы юристам в худшем случае задают вопрос — законно ли то или иное действие или нет? В лучшем случае интересуются трудовыми рисками — как отреагирует на то или иное нарушение трудовая инспекция, прокуратура, каковы судебные перспективы обиженного работника… И если таковых чисто кадровых рисков нет или они минимальны, принимается положительное решение по поставленному кадровому вопросу.
На самом деле риски, связанные с трудовым правом, — только часть рисков, которые могут последовать за неверным кадровым решением. Помимо них, есть еще и административные, уголовные, налоговые, гражданско-правовые и т. д. Поэтому важно, принимая кадровое решение, оценить все его возможные последствия.
КАДРОВОЕ РЕШЕНИЕ И НАЛОГОВЫЕ РИСКИ
Отказ в уменьшении налоговой базы при исчислении налога на прибыль при неверно оформленных кадровых документах
Очень часто неверно оформленные кадровые документы влекут за собой серьезные налоговые последствия. Ведь фактически приказы о приеме на работу, увольнении, отпуске являются первичными документами бухгалтерского учета. Их неправильное оформление может послужить основанием для отказа в уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль.
Следует помнить, во-первых, что если для какой-то хозяйственной операции предусмотрена унифицированная форма, то необходимо пользоваться именно ей. Поэтому составление в произвольной форме приказов о приеме, увольнении, предоставлении отпуска, отправлении в командировку и т. д. недопустимо.
Во-вторых, изменять формы можно только в части добавления строк, граф, реквизитов[1], но не в части удаления обязательных реквизитов. Если унифицированной формы не предусмотрено (например, для приказа о возложении обязанностей), то можно составить приказ в произвольной форме, но при этом в нем должны быть указаны обязательные реквизиты: число, подпись и должность ответственного сотрудника, город и т. д.
Приведем два конкретных примера, когда неправильное оформление кадровых документов могло привести или привело к негативным налоговым последствиям.
Пример 1
В западной компании значительное количество работников, которых принимали на работу, были гражданами другой страны. В отсутствие основного юриста все новые трудовые договоры с такими работниками были составлены на английском языке. Такой документ, не имеющий построчного перевода, был завизирован юристом, в совершенстве владеющим английским языком.
На самом деле наличие первичных документов, составленных на иностранном языке и не имеющих построчного перевода, — риск того, что в вычете расходов по выплате заработной платы в целях исчисления налога на прибыль будет отказано. Это следует из Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», а также Закона РФ от 25.10.1991 № 1807-1 «О языках народов Российской Федерации» (в ред. от 11.12.2002).
Пример 2
В крупной организации практиковались частые одно- и двухдневные переводы. Неизвестно по какой причине директор по персоналу данной организации сочла, что для таких переводов не стоит делать громоздкие приказы в унифицированной форме. Лучше делать приказы в произвольной форме с минимумом текста. Самая большая беда заключалась в том, что по таким приказам работникам проводилась доплата. В результате в процессе налоговой проверки эти расходы были сняты в целях исчисления налога на прибыль. А сам налог на прибыль, соответственно, был доначислен.
Большие налоговые риски может вызвать неправильное оформление на работу надомников, в частности, некорректно прописанные условия трудового договора с ними.
Извлечение из Трудового кодекса Российской Федерации
Статья 310. Надомники
Надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. Надомник может выполнять работу, обусловленную трудовым договором, с участием членов его семьи. При этом трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают.
В случае использования надомником своих инструментов и механизмов ему выплачивается компенсация за их износ. Выплата такой компенсации, а также возмещение иных расходов, связанных с выполнением работ на дому, производятся работодателем в порядке, определенном трудовым договором.
Порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами, расчетов за изготовленную продукцию, возмещения стоимости материалов, принадлежащих надомникам, порядок и сроки вывоза готовой продукции определяются трудовым договором.
На надомников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с особенностями, установленными настоящим Кодексом.
Приведем конкретный пример, когда неграмотное оформление трудовых отношений с надомником может повлечь за собой налоговые риски.
Пример 3
В трудовом договоре с надомником было прописано, что работодатель компенсирует ему стоимость сырья и материалов, используемых им, а также своих инструментов и механизмов. Такая формулировка, как казалось работодателю, соответствует законодательству. Кроме того, де-факто работник действительно самостоятельно закупал сырье и материалы, а подтверждающие документы об их оплате представлял работодателю. Кроме того, работник использовал свои инструменты и механизмы.
В чем в данном случае заключаются налоговые риски? Дело в том, что если прочитать ст. 310 ТК РФ, мы увидим, что она прямо разрешает использовать работнику не свои сырье и материалы, а свои инструменты и механизмы.
Например, если швея работает на дому, она, в силу прямого указания на это ст. 310 ТК РФ, может использовать свою швейную машинку, а работодатель обязан выплачивать ей за износ машинки некую сумму. Но вот о том, что она может купить материал и сшить из него платье, а работодатель может компенсировать ей затраты на материал, ст. 310 ТК РФ прямо не говорит. Более того, ниже написано, что порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами определяются трудовым договором.
То есть никакой самостоятельной покупки работником сырья, материалов и полуфабрикатов, исходя из данной нормы, не предполагается. Поэтому лучше будет, если работодатель все-таки самостоятельно будет обеспечивать ими работника. В противном случае компенсационные затраты на сырье и материалы могут быть исключены из налоговой базы в целях исчисления налога на прибыль, а сам налог доначислен.
Безусловно, можно попытаться оспорить подобное решение в суде, опираясь на иные нормы, однако и налоговые риски, и необходимость в случае спора нести дополнительные судебные расходы сохраняются.
Тем не менее, в частности, можно апеллировать к тому, что Трудовой кодекс РФ не содержит прямого запрета на установление условия о покупке сырья и материалов работником и последующей их компенсации работодателем. Во-вторых, в той же ст. 310 ТК РФ сказано, что «выплата такой компенсации (за износ механизмов), а также возмещение иных расходов, связанных с выполнением работ на дому, производятся работодателем в порядке, определенном трудовым договором». В данном случае можно попытаться доказать, что иные расходы включают в себя в том числе сырье и материалы.
Кроме того, можно сослаться на п. 1 старого Положения об условиях труда надомников[2]. В нем прямо предусмотрен случай компенсации сырья и материалов. Противоречит ли данная норма Положения Трудовому кодексу РФ, безусловно, будет решать суд.
Кроме того, в этом же нормативном акте отмечено, что перечень видов собственных материалов и количество изготавливаемых из них изделий, а также порядок предоставления сырья и материалов определяются в отраслевой инструкции. Найти такую отраслевую инструкцию с перечнем собственных материалов для суда, скорее всего, будет проблематично.
Ну и, кроме того, под иными расходами, скорее всего, законодатель имеет в виду не сырье и материалы, а некоторые сопутствующие использованию механизмов расходы, которые нельзя отнести к категории износа. Так, та же швейная машинка потребляет электрическую энергию, однако расходы на нее к категории «износ», естественно, не относятся. К тому же в п. 10 того же Положения2 именно такие расходы (электроэнергия, вода и т. п.) прямо названы иными.
Необоснованная налоговая выгода
Этот риск связан уже не с самими кадровыми документами, а выбором, как в том или ином случае оформлять работника на работу. Приведем вначале конкретные примеры, когда нужно делать такой выбор.
Пример 4
Однажды одного из сотрудников компании направили на стажировку во Францию. Фактически она включала в себя и работу, и обучение. Руководству компании хотелось иметь документ, в котором работник (ему оплачивалась дорога, проживание в другой стране и пр.) обязуется отработать после обучения определенный срок или компенсировать работодателю потраченные на него денежные средства. Естественно, для этого было бы логичнее заключить с работником ученический договор, в котором прописать все вышеозначенные обязательства и выплачивать работнику стипендию.
Пример 5
Один высокопоставленный топ-менеджер компании решил сменить постоянную работу в ней на место в другой фирме. Однако при этом у него оставалась возможность привлекать клиентов для компании — прежнего работодателя.
Вознаграждение в виде комиссии за привлеченного клиента можно было выплачивать по гражданско-правовому договору или по трудовому договору о работе по совместительству.
Теперь расскажем о том, что понимают под необоснованной налоговой выгодой и в чем она может заключаться в описанных в примерах 4 и 5 случаях.
Понятие «необоснованная налоговая выгода» появилось в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Его суть состояла в том, что полученная налогоплательщиком налоговая выгода (экономия на налогах) может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Последствия признания полученной налоговой выгоды необоснованной — доначисление налоговых платежей, исходя из фактических отношений сторон сделки, а также штрафов и пеней.
Стоит учитывать, что налоги, выплачиваемые по гражданско-правовому договору меньше, чем по трудовому договору; выплаты по ученическому договору освобождаются от обложения страховыми взносами и т. д. Поэтому при выборе того или иного варианта из нескольких возможных важно помнить, что вы можете получить налоговую экономию, которая может показаться налоговым органам необоснованной.
В данном случае важно, чтобы фактические отношения между сторонами максимально соответствовали юридической форме, в которую они облечены, чтобы к работодателю не было претензий.
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ РИСКИ
При решении некоторых кадровых вопросов можно столкнуться непосредственно с гражданско-правовыми рисками. Приведем конкретный пример.
Пример 6
В одном из районных судов г. Москвы проходило судебное заседание по иску о признании увольнения по подп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ незаконным (разглашение коммерческой тайны) и восстановлении на работе. Два свидетеля в ожидании вызова подслушивали под дверью. Слышно было, как судья допытывалась, знакомили ли работницу с перечнем сведений, составляющих коммерческую тайну организации.
«Восстановят, — радостно сказал один из подслушивающих. — Ни с чем ее не знакомили». «Откуда вы знаете, — искренне удивился автор данной статьи, — как судья решит? И неизвестно, какие доказательства предъявит директор организации». «Директор организации, — хитро улыбнулся первый подслушивающий, — сделает все, чтобы увольнение признали незаконным, а сотрудницу восстановили на работе. Ну, потому что, собственно говоря, я и есть этот директор, а этот человек — мой заместитель…» — и он кивнул на второго подслушивающего.
Ситуация более чем нестандартная. Директор, радующийся тому, что восстановят уволенного из его организации сотрудника, встречается, наверное, с той же периодичностью, что летом выпадает снег. Из слышащихся из-за двери отрывков вырисовывалась следующая картина: несколько собственников организовали юридическое лицо, оказывающее некие клиентские услуги, и взяли на работу наемного директора. Он, естественно, нанимал на работу других сотрудников. Параллельно этот директор, его заместитель и та самая сотрудница, дело о восстановлении на работе по иску которой сейчас слушалось, зарегистрировали фирму, оказывающую аналогичные услуги.
Практически каждый человек, приходящий по рекламному объявлению, на которое собственники тратили деньги, в первую компанию, естественно, заключал договор с той, собственником которой был наемный директор. Согласитесь, очень удобно, не надо тратиться на рекламу, снимать помещение и т. д., достаточно просто сидеть как рыбак с сетями на берегу и забирать себе всю рыбу.
Однажды акционерам показалось подозрительным, что, несмотря на все усилия, их бизнес убыточен, и они выявили всю схему. Сотрудница, иск которой слушался, была уволена первой в связи с разглашением коммерческой тайны, к которой, как сочли акционеры, относилась клиентская база. Естественно, никто эту сотрудницу с перечнем сведений, составляющих коммерческую тайну организации, под роспись не знакомил, директор был готов дать все показания в ее пользу, более того, правомерность увольнения сотрудницы непосредственно акционерами до смены директора была вообще сомнительна.
На суде фигурировали упоминания о каких-то уголовных делах о мошенничестве, которые то закрывались УБЭПом, то открывались, акционеры просто умоляли судью признать увольнение правомерным.
В данном случае также был допущен ряд кадровых ошибок. В частности, сотрудников не ознакомили с перечнем сведений, составляющих коммерческую тайну и конфиденциальную информацию; не были жестко прописаны полномочия сотрудников в локальных актах и инструкциях. Безусловно, были допущены и корпоративные ошибки — полномочия директора не были ограничены наблюдательным советом или советом директоров.
Все это повлекло за собой наличие не столько трудовых, сколько гражданско-правовых рисков, которые в конечном итоге привели к тому, что директор организации в сговоре с другими сотрудниками, воспользовавшись чужими административными ресурсами, де-факто украл чужой бизнес. Иначе говоря, неправильное кадровое решение вылилось в потерю значительных денежных средств для компании.
СОВОКУПНОСТЬ РИСКОВ
Очень часто одно кадровое решение сопровождает сразу ряд рисков.
Пример 7
В одно агентство недвижимости поступил следующий заказ от клиента: помочь реализовать квартиры в домах, которые были построены в периферийном городе. Естественно, продажами заниматься должны конкретные люди (брокеры), так как предполагалась длительная реализация проекта.
А значит, было бы логичным, если бы наемные работники были жителями этого города. То есть агентству недвижимости в Москве необходимо было найти в этом периферийном городе агентов по продаже недвижимости и заключить с ними либо трудовой, либо гражданско-правовой договор.
Поэтому при реализации проекта возник ряд вопросов: если договор будет носить характер трудового, как его заключать? Ведь если новые сотрудники будут работать в другом городе, то принимать их следует либо в отдельное юридическое лицо, либо, что более правильно, в территориально обособленное подразделение (например, филиал) уже имеющегося агентства недвижимости. А ни того ни другого в момент заказа проекта у агентства недвижимости не было. Если принимать людей по гражданскоправовому договору, не будет ли каких-нибудь рисков?
Топ-менеджеры компании, которые отвечали за реализацию проекта, категорически не хотели заниматься регистрацией филиала. Поэтому в конечном итоге было предложено несколько вариантов оформления брокеров на работу:
1) простое заключение со всеми новыми брокерами гражданско-правового договора;
2) заключение со всеми новыми брокерами гражданско-правового договора как с индивидуальными предпринимателями;
3) заключение с одним из брокеров, который зарегистрирован как индивидуальный предприниматель, гражданско-правового договора и прием на работу всех остальных сотрудников по трудовому договору к нему;
4) оформление новых работников по трудовому договору в головной офис и отправка их в командировку;
5) оформление работников как надомников;
6) принятие работников на работу в агентство по подбору персонала, находящееся в нужном городе, и заключение с агентством недвижимости гражданско-правового договора о лизинге персонала.
Казалось бы, решение чисто кадровое. Риски, связанные с трудовым правом, достаточно прозрачны — это возможное привлечение руководителя к ответственности за нарушение трудового законодательства в ряде из описанных случаев; переквалификация гражданско-правового договора в трудовой в судебном порядке и т. д.
Однако на этом все риски принятия вышеназванных решений ситуации не исчерпываются. И даже если работодатель уверен, что эксцессов с самими сотрудниками не произойдет (они в любом варианте будут довольны жизнью и зарплатой и жаловаться не пойдут), следует учитывать, что незаконное решение может повлечь за собой и иные риски.
Первое, что следует учитывать при их анализе, это то, что в соответствии со ст. 11 Налогового кодекса РФ (НК РФ) обособленное подразделение организации — любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.
Проще говоря, если работодатель фактически принял на работу людей в другом городе и его работники работают в здании, которое находится в его фактическом владении более месяца, значит у него есть обособленное структурное подразделение, вне зависимости от того, что он «забыл» его зарегистрировать. Кроме того, в соответствии с налоговым законодательством по обособленному структурному подразделению должна сдаваться отдельная отчетность. Ее отсутствие — также нарушение законодательства.
Соответственно, так как все варианты предполагали отсутствие обособленного структурного подразделения, в целом такие действия носили название «противодействие налоговому контролю» и подпадали под санкции сразу нескольких статей гл. 16 НК РФ, посвященной видам налоговых правонарушений и ответственности за их совершение.
В данной ситуации имелись и гражданско-правовые риски. Так, с агентством недвижимости был заключен лицензионный договор третьим лицом, в котором было указано, что один из товарных знаков предоставляется ему с условием того, что это агентство недвижимости не будет привлечено к ответственности за совершение налоговых правонарушений. То есть компания, использующая товарный знак, не будет замечена ни в какой скандальной истории. В противном случае работодатель терял право выступать под этим товарным знаком, а агентство выплачивало правообладателю огромные штрафы.
Кроме того, реализация одной из идей — оформление на работу сотрудников без регистрации их как индивидуальных предпринимателей — грозила им привлечением к ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность (она может быть как административной, так и уголовной).
В случае, если они регистрировались как индивидуальные предприниматели, получалась большая налоговая экономия по зарплатным налогам и появлялись риски, связанные с вышеназванным Постановлением Пленума ВАС РФ № 53 (получение налоговой выгоды).
Итак, как мы видим, неправильное кадровое решение может повлечь за собой не только трудовые, но и налоговые, уголовные, административные и иные риски, которые обязательно надо учитывать в комплексе.
Для физических лиц
Для юридических лиц
Подписка по каталогам