Электронная версия журнала

Предупрежден - значит вооружен...

«Кадровые решения» №1 2008 / Практика применения трудового законодательства

Как это ни печально, трудовые споры были, есть и будут всегда… Несколько пессимистичное начало, не правда ли? Следует учесть, что наш Трудовой кодекс стоит на страже прав работников в большей степени, чем работодателей. Тем не менее существует масса законных способов, которые не только не допустят возникновение конфликтов, но и, уж если спор все-таки возник, позволят работодателю выйти из него победителем. Конечно, речь идет не о случаях нарушения работодателем действующего законодательства, а о ситуациях, которые возникают в процессе трудовых отношений с работниками у многих вполне законопослушных работодателей. Итак, давайте разберемся в самых распространенных конфликтах.

 

Трудовые отношения в большинстве случаев возникают с момента подписания трудового договора. Но еще до подписания этого важного документа предполагается несколько этапов работы с будущим сотрудником, а именно непосредственное собеседование и сбор рекомендаций. На собеседовании, кроме проверки на профессиональную пригодность, желательно расспросить работника о причинах его предыдущих увольнений, задать вопросы о взаимоотношениях с коллегами и руководством. Достаточно часто встречаются кандидаты вечно всем недовольные, озлобленные, да и стаж у них обычно «рваный». Не надейтесь, что в условиях  вашей компании они вдруг начнут проявлять лояльность, будут работать успешно и долго, — такие случаи, скорее, исключение. И не стоит пренебрегать возможностью сбора рекомендаций. Да, нередко, рекомендатели не всегда рассказывают всю правду о бывшем работнике, но все же шанс получить необходимую информацию у вас есть. Итак, кандидат утвержден на должность и пришел к вам со всеми необходимыми документами для оформления на работу. А со всеми ли документами? «У нас генеральный директор в отпуске…», «Кадровик на больничном…», «Трудовая книжка будет готова только завтра…». Знакомая ситуация? К сожалению, да. А потом этой трудовой и не дождешься. А оформить ее обязаны в течение пяти рабочих дней, тем более что ст. 65 ТК РФ требует подписывать трудовой договор лишь с соискателем, предъявившим трудовую книжку. Помимо этого, еще до подписания трудового договора «новенького» необходимо ознакомить с локально-нормативными документами компании (ст. 68 ТК РФ): Правилами внутреннего трудового распорядка, Положением об оплате труда, Положением о защите персональных данных, Положением о коммерческой тайне и т.д. Существует еще один документ, с которым работник обязан ознакомиться — должностная инструкция. Документ архиважный, конечно, если все должностные обязанности подробнейшим образом не прописаны в самом трудовом договоре. В дальнейшем, при любом заявлении из серии «Я это делать не обязан, это не входит в мой функционал…» ваш ответ один: «С вашей должностной инструкцией вы ознакомлены до подписания трудового договора. Будьте любезны выполнять свои обязанности». А вот как зафиксировать факт ознакомления с документами именно до подписания трудового договора? Возможны несколько вариантов. Одни предлагают даже фиксировать время ознакомления с локально-нормативными актами и время подписания трудового договора. На наш взгляд, гораздо проще прописать в самом трудовом договоре такую фразу: «До подписания трудового договора работник ознакомлен со следующими локально-нормативными актами». И привести полный перечень этих документов.

«Краеугольным» камнем при оформлении сотрудника является условие об установлении срока испытания. Как известно, испытание устанавливается по взаимной договоренности между работником и работодателем (ст. 70 ТК РФ). Соответственно, если соискатель настаивает на том, что при его опыте, с его высочайшими достижениями на прошлых местах работы ему испытание устанавливать не надо, а работодатель считает иначе, то последний вполне может отказать такому соискателю в трудоустройстве. При установлении испытания необходимо проверить каждого кандидата — не попадает ли он в перечень работников, которым испытание не может быть установлено. Типичная ошибка — установление испытания работникам, принятым в порядке перевода по согласованию между работодателями.

Итак, срок испытания определен, трудовой договор подписан, приказ издан, работник приступил к исполнению своих обязанностей. И через какое-то время и непосредственный руководитель, и коллеги понимают, что новый сотрудник абсолютно с этими обязанностями не справляется. Что делать? Естественно, увольнять, как не прошедшего испытание в соответствии со ст. 71 ТК РФ, в которой также прописана процедура: «уведомить об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание». После вступления в силу Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» такое увольнение относится к увольнению по инициативе работодателя, а данный факт в своем послужном списке никто не хочет иметь. Тем более что «решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд». Поэтому, для того чтобы грамотно уволить не справившегося с испытанием работника, необходимо четко соблюдать одно правило — документально фиксировать все недостатки и нарушения. Это могут быть докладные записки непосредственного руководителя, объяснительные самого работника. А самый лучший вариант — разработать план вхождения в должность (далее — ПВД). В нем должны быть зафиксированы все задачи, которые поставлены перед новым сотрудником, его отчеты о проделанной работе, а также оценка работы руководителем. Такой подготовительный этап может показаться достаточно трудоемким и затратным, но поверьте, это значительно проще, чем участвовать в судебных тяжбах и восстанавливать уволенных сотрудников на работе. На самом деле применение ПВД предназначено не только для грамотного расставания с сотрудниками, которые не смогли достойно выдержать испытание, но и в высшей степени — для адаптации «новичков». Сбор компромата — это всего лишь побочный эффект применения ПВД, и мы всегда надеемся, что этого эффекта удастся избежать.

На работников, увольняемых по инициативе администрации, распространяются все гарантии, предусмотренные ст. 81 и 269 ТК РФ, а именно:

¡        запрет на увольнение беременных женщин;

¡        женщин, имеющих ребенка в возрасте до трех лет;

¡        одиноких матерей с детьми в возрасте до четырнадцати лет;

¡        одиноких матерей с детьми-инвалидами до восемнадцати лет;

¡        других лиц, воспитывающих указанных детей без матери (отцов, опекунов, попечителей);

¡        запрет на увольнение работников в период отпуска (любого его вида) и в период временной нетрудоспособности.

Ну что же, надеемся, что сотрудник с честью выдержал испытание и работает с полной отдачей. На каком-то этапе он решает воспользоваться своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, и работодатель не имеет возражений. Учитывая, что график отпусков составляется в конце календарного года на весь следующий год, сотрудник, устроившийся на работу уже в новом году, в него не попадает. Что делать в такой ситуации? Можно издать приказ о внесении изменений в график отпусков, что достаточно трудоемко при большом штате сотрудников или высоком уровне текучести кадров, да и не является обязательным. А можно просто предоставить отпуск на основании заявления. В соответствии со ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Обратите внимание, речь идет о полном отпуске, а не о его части, пропорциональной отработанному в компании времени. Более того, по соглашению сторон оплачиваемый отпуск может быть предоставлен и до указанного срока. А некоторым категориям работников по их заявлению организация просто обязана предоставить отпуск, а именно:

¡        женщинам — перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;

¡        работникам в возрасте до восемнадцати лет;

¡        работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;

¡ в других случаях, предусмотренных федеральными законами. Речь идет о льготных категориях работников, которым полагается предоставлять ежегодный отпуск в удобное для них время: 
- несовершеннолетним; 
- почетныем донорам (Федеральный закон от 9 июня 1993 г. № 5142-1 (в редакции от 29 декабря 2006 г.) «О донорстве крови и ее компонентов»)
- чернобыльцам (Федеральный закон от 15 мая 1991 № 1244-1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС». 
Работодатель обязан предоставить отпуска по просьбам следующих сотрудников: 
¡  совместителя (одновременно с отпуском по основной работе — ст. 286 ТК РФ);
¡  мужа в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам (ст. 123 ТК РФ);
¡  супруги военнослужащего одновременно с супругом (Федеральный закон от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»).
 
ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ОТПУСКА ЗА ВТОРОЙ И ПОСЛЕДУЮЩИЕ ГОДЫ РАБОТЫ

Итак, в соответствии с нормой ст. 122 ТК РФ отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года согласно очередности предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя. То есть отпуск положен работнику один раз в течение рабочего года.Часто работники подменяют понятие «рабочий год» на год «календарный», требуя отпуск в том периоде, который еще не начался. Поэтому работодателю необходимо четко отслеживать стаж работы, дающий право на отпуск. Учет начала и окончания рабочего года производится в личной карточке (унифицированная форма № Т-2, в графах 2 и 3).

В соответствии со ст. 122 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

¡        время фактической работы;

¡        время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (оплачиваемый отпуск, командировка, период временной нетрудоспособности, в т.ч. отпуск по беременности и родам, повышение квалификации с отрывом от производства (при направлении работодателем), время приостановления деятельности в связи с нарушением охраны труда (не по вине работника), забастовка и др.);

¡        время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

¡        период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине.

               Допустим, сотрудник приступил к работе в организации 14 марта 2006 г. Рабочий год у него закончится 13 марта 2007 г. В этом периоде работы ему положен отпуск 28 календарных дней. Следующим рабочим годом будет являться период с 14 марта 2007 г. по 13 марта 2008 г. Но только в том случае, если у работника не возникает так называемое смещение рабочего года. Дело в том, что согласно ст. 122 ТК РФ в стаж работы, дающий право на отпуск, не входит:

¡        время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в т.ч. вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ;

¡        время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

¡        время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, если их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года.

А теперь проиллюстрируем это на примере.

               Сотрудник взял отпуск за свой счет продолжительностью 18 календарных дней, и конец рабочего года у него сместился, соответственно, на эти дни: с 14 марта 2007 г. на 1 апреля 2007 г. То есть право на следующий ежегодный основной отпуск у него наступит лишь со 2 апреля 2007 г., предоставлять отпуск ранее указанной даты нельзя.

В личной карточке делаются следующие отметки.

VIII. ОТПУСК

 

Вид отпуска (ежегодный, учебный, без сохранения заработной платы и др.)

Период работы

Количество календарных дней отпуска

Дата

Основание

с

по

начала

окончания

1

2

3

4

5

6

7

Ежегодный

14.03.06

13.03.07

14

01.08.06

14.08.06

Приказ № 125/о от 25.07.06

Ежегодный

14.03.06

13.03.07

14

01.02.07

14.02.07

Приказ № 15/о от 23.01.07

Без сохранения заработной платы

14.03.07

13.03.08

18

13.11.07

30.11.07

Приказ №  193/о от 10.11.07

Ежегодный

01.04.07

02.04.08

28

01.03.08

29.03.08

Приказ № 25/о от 22.02.08

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время и рассчитывается продолжительность такого дополнительного отпуска пропорционально этому отработанному времени.

А вот сотрудники, у которых установлен неполный рабочий день (смена, неделя), имеют право на полный ежегодный отпуск, ни о каком пропорциональном его исчислении речи быть не может (ст. 93 ТК РФ).

Еще один принципиальный момент в вопросе о предоставлении отпуска — время его начала. В соответствии с нормами ст. 123 ТК РФ график отпусков составляется и утверждается руководителем не менее чем за две недели до начала календарного года, он обязателен для обеих сторон трудовых отношений. Ознакомить работника под роспись с датой начала отпуска необходимо не менее чем за две недели до его начала. На практике же вокруг вопроса о начале отпуска нередко возникают серьезные споры.

Не секрет, что в каждой организации есть так называемые трудоголики, которые рассуждают следующим образом: «Я в отпуск сейчас не хочу…», «У меня важный проект…», «Отгуляю как-нибудь потом…» И набегает у таких сотрудников по нескольку неиспользованных отпусков. А ведь это является серьезным нарушением и трудового законодательства, и законодательства об охране труда, причем нарушением, совершенным работодателем. Следовательно, и ответственность за это придется нести именно работодателю: организация может быть подвергнута административному штрафу в размере от 300 до 500 минимальных размеров оплаты труда(далее — МРОТ) (ст. 5.27 КоАП РФ), а руководитель организации — от 5 до 50 МРОТ. Статья 124 ТК РФ запрещает непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд. Таким образом, максимальная продолжительность неиспользованных отпусков не может превышать 56 календарных дней. Перенос отпуска на следующий год может быть признан допустимым только при наличии письменного согласия работника. Если сотрудники вашей организации по тем или иным причинам вовремя не использовали свои отпуска, срочно исправляйте это нарушение. Возможно, придется буквально «выгонять» сотрудников в отпуск. Как это сделать? Ранее, когда действовал КЗоТ РФ, отпуска предоставлялись исключительно по заявлению работников и насильно отправить их в отпуск было практически невозможно. Сейчас же Трудовой кодекс не требует написания заявления, основанием для предоставления очередного отпуска является график отпусков. Главное — выполнить все требования Трудового кодекса, а именно:

¡        уведомить сотрудника под роспись о начале отпуска не менее чем за две недели до его начала;

¡        издать приказ об отпуске и тоже ознакомить с ним под подпись;

¡        если работник отказывается расписываться, то составить соответствующий акт об отказе от ознакомления;

¡        выплатить ему отпускные не менее чем за три дня до начала отпуска.

Нередки ситуации, когда сотрудник пишет заявление на отпуск за день до его начала, не согласовывает этот вопрос с руководством и не выходит на работу. Конечно, стоит попытаться объяснить такому работнику, что данный случай является классическим прогулом, т.е. грубым нарушением трудовой дисциплины, и может повлечь за собой увольнение. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (п. 39) сказано, что «если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию может быть произведено за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный)». Если такое объяснение не возымело действия, можно оформлять увольнение по подп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ: за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей — прогул.

КОНФЛИКТЫ ПРИ УВОЛЬНЕНИИ СОТРУДНИКОВ
 
Итак, поговорим теперь об увольнениях. Законодательство предусматривает более 30 оснований увольнения. На практике чаще всего используются 7–8 наиболее распространенных.

Увольнение по собственному желанию работника. Это самое популярное основание увольнения. Что за проблема — уволиться по собственному желанию?.. А споры между тем возникают достаточно часто. И вот по каким поводам. Во-первых, срок предупреждения об увольнении. Согласно ст. 80 ТК РФ работник должен предупредить о предстоящем увольнении не позднее чем за две недели. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. Этот срок не является так называемой отработкой, он необходим работодателю для поиска замены увольняющемуся сотруднику. И по соглашению сторон он может быть сокращен. Обратите внимание, «по соглашению сторон». Многие работники в ультимативной форме требуют расторжения договора в удобный для них день, это абсолютно неправильно. В таком случае нужно не требовать, а садиться «за стол переговоров» с руководителем. Может возникнуть следующая ситуация: работник, будучи в отпуске, выслал заявление по почте, а оно пришло к работодателю уже после того срока увольнения, о котором работник просил. В этом случае, работодатель будет вынужден отказать в расторжении трудового договора. Часто по истечении срока предупреждения работодатель не увольняет работника, не отдает ему трудовую книжку, аргументируя свои действия тем, что сотрудник, например, не сдал обходной лист или за ним остался долг по возмещению материального ущерба. Многие работодатели даже прописывают такие с позволения сказать «санкции» в Правилах внутреннего трудового распорядка, трудовых договорах, а это недопустимо.

Существует несколько исключений, при которых срок предупреждения об увольнении по собственному желанию может быть иным:

1.      в период испытания при приеме на работу — не менее чем за три календарных дня (ст. 71 ТК РФ);

2.      работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев или на сезонную работу, — не менее чем за три календарных дня;

3.      руководители организации — не менее месяца (ст. 280 ТК РФ);

4. в случаях, если увольнение работника «обусловлено невозможностью продолжения им работы» (ст. 80 ТК РФ):

¡        поступление в образовательное учреждение (начального, среднего, высшего профессионального образования);

¡        выход на пенсию;

¡        уход за больными членами семьи, инвалидами I группы, детьми до четырнадцати лет;

¡        болезнь работника;

¡        перевод одного из супругов на работу в другую местность;

¡        в случаях «установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, соглашения или трудового договора». Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации (в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 63) дал разъяснения о том, что такие «нарушения могут быть установлены, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом».

В перечисленных ситуациях трудовой договор должен быть расторгнут в срок, который работник указывает в своем заявлении об увольнении.

Работник имеет право написать заявление об увольнении и в период командировки, и в период временной нетрудоспособности, и даже, находясь в отпуске. При этом дата увольнения может приходиться на эти периоды. Такое разъяснение дает Федеральная служба по труду и занятости в письме от 5 сентября 2006 г. № 1551-6, подчеркивая, что запрет на увольнение в период отпуска или временной нетрудоспособности работника, содержащийся в ст. 81 ТК РФ, распространяется только на увольнения по инициативе работодателя.

Заявление на увольнение работник может передать не только лично, но и по почте, и по телеграфу. На практике заявления часто передаются по факсу. Это рискованно, т.к. по факсу мы получаем не сам документ, а его копию, не имеющую доказательственной силы. В этом случае главное, чтобы у работодателя не возникло сомнений в подлинности такого заявления.

Еще один интересный момент — право работника отозвать свое заявление об увольнении. И этим правом пользуются, могут даже это заявление отозвать в последний рабочий день, когда произведены все расчеты и внесена «прощальная» запись в трудовую книжку. И даже в этом случае работодатель обязан аннулировать приказ об увольнении. Существует два основания отказать работнику в просьбе об отзыве заявления на увольнение: если на его место в письменной форме приглашен другой работник в порядке перевода от другого работодателя (ст. 64, 80 ТК РФ) или если увольняющийся уже находится в отпуске с последующим увольнением (ст. 127 ТК РФ).

Самое распространенное нарушение — это когда работодатели принуждают работников написать заявления об увольнении по собственному желанию, нередко даже просят написать такое заявление с пробелом вместо даты во время оформления приема на работу. В том случае, если работник обратится в суд или трудовую инспекцию, можно гарантировать, что его восстановят на работе, обяжут выплатить ему время вынужденного прогула, возместить моральный ущерб и оплатить услуги адвоката работника. На руководителя же наложат штраф, а за незаконное увольнение беременной женщины его могут привлечь даже к уголовной ответственности. Суды в таких делах часто встают на сторону работника, и доказывать, что никакого давления не оказывалось, приходится работодателю.

Увольнение по сокращению штата. Также достаточно распространенное основание расторжения трудового договора. При проведении сокращения самое главное — соблюдать процессуальные моменты: вовремя предупредить сотрудников, предложить им другую работу. Необходимо также обеспечить все гарантии, компенсации сокращаемым работникам (ст. 180 ТК РФ).

Увольнение по соглашению сторон. Это, пожалуй, единственное основание для увольнения, которое одновременно устраивает и работодателя, и работника. Это своего рода компромисс: работодатель прекращает трудовые отношения с работником, который по ряду причин его не устраивает, а работник может получить некоторое «отступное». Инициатором увольнения по данному основанию может быть как работодатель, так и работник. Для этого можно направить другой стороне письмо с предложением о расторжении трудового договора. В нем обязательно должно быть указано основание увольнения.

Менеджеру отдела продаж

С.И. Смирнову

от генерального директора

ООО «Славянка»

С.Ю. Миронова

Письмо с предложением расторгнуть трудовой договор.

Уважаемый Степан Сергеевич!

Прошу Вас рассмотреть вопрос о расторжении с Вами трудового договора от 23 октября 2006 г. № 79/06 в соответствии с п. 1 ст. 77 ТК РФ (по соглашению сторон). Срок прекращения трудового договора и размер выходного пособия предлагаю обсудить при встрече.

Генеральный директор                                                                   С.Ю. Миронов

После переговоров, придя к устраивающему обе стороны решению, его следует зафиксировать в соглашении о расторжении трудового договора. В нем также необходимо прописать основание увольнения, сроки и размер выходного пособия:

¡        Стороны договорились расторгнуть заключенный между Работником и Работодателем трудовой договор от 23 октября 2006 г. № 796 в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ (по соглашению сторон) 30 ноября 2007 г.

¡        Днем увольнения Работника является его последний день работы — 30 ноября 2007 г. В последний рабочий день Работника Работодатель обязуется выдать Работнику оформленную трудовую книжку и произвести с ним полный расчет. В последний рабочий день Работодатель обязуется выплатить Работнику выходное пособие в размере 4000 (четыре тысячи) рублей, а Работник обязуется принять указанную сумму.

¡        Работник и Работодатель подтверждают, что размер выходного пособия, установленный в пункте №__ указанного соглашения, является окончательным и изменению (дополнению) не подлежит.

            В настоящей статье мы рассмотрели лишь самые распространенные причины возникновения разногласий и конфликтов с сотрудниками, которые часто встречаются в повседневной работе служб по работе с персоналом. На практике, конечно, таких причин может быть гораздо больше… Но всегда стоит соблюдать одно простое правило: в любых ситуациях надо садиться за стол переговоров, надо уметь убеждать, надо искать компромиссы.

О. Русакова, начальник отдела по работе с персоналом

Статья опубликована в журнале «Кадровые решения» № 1, 2008.

Купить этот номер в электронном виде

Подпишитесь на нашу рассылку

Рассылка о новых материалах в блоге и новых номерах журналов. Отправляется в среднем 1 письмо в 2 недели.