Уволить дистанционщика за прогул? Нельзя! Или все-таки можно?

Работник на удаленке физически не находится в офисе и тем самым создает дополнительные сложности для работодателя. Контролировать его затруднительно: невозможно наблюдать за деятельностью дистанционщика в режиме реального времени. Как следствие, работодатель оказывается в уязвимом положении при возможных судебных разбирательствах: ему сложно подтвердить факты прогула и доказать, что сотрудник действительно не выполнял свои обязанности.

Но выход есть. В статье поговорим о том, как уволить удаленного работника за отсутствие на работе, рассмотрим примеры из судебной практики.

ДИСТАНЦИОННЫЙ РАБОТНИК С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ЗАКОНА — НЕ ПРОГУЛЬЩИК

Дистанционная (удаленная) работа — это  выполнение работником определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, и сетей связи общего пользования[1].

В статье 209 ТК РФ дано определение рабочего места: место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. В обязанности работодателя входит обеспечение дистанционного работника оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты информации и иными средствами, необходимыми для выполнения трудовой функции[2], но оборудовать само рабочее место работодатель не обязан.

Согласно подпункту «а» пункта 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прогул — отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Сопоставляя эти три формулировки, мы видим, что стационарного рабочего места у дистанционного работника нет, следовательно, ему нельзя (невозможно) инкриминировать прогул.

Однако в ТК РФ есть и такой вид занятости, как периодическая дистанционная работа: «трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору может предусматриваться выполнение работником трудовой функции […] периодически при условии чередования периодов выполнения работником трудовой функции дистанционно и периодов выполнения им трудовой функции на стационарном рабочем месте»[3].

Например, работник три дня в неделю работает из дома (дистанционно), а два дня в неделю ходит в офис с 9:00 до 18:00, при этом у него в трудовом договоре указаны конкретные дни и часы посещения офиса, либо существует график работы, с которым работник ознакомлен, и это можно доказать.

В этом случае, если он не появится на работе в день, указанный в трудовом договоре либо в локальном нормативном акте или ином документе (например, графике посещения офиса), его можно уволить за прогул при соблюдении процедуры увольнения.

Важно! Невыход работника на связь с работодателем к обстоятельствам, достоверно доказывающим факт отсутствия работника в месте выполнения им трудовой функции, не относится.

Это подтверждается, в частности, наличием предусмотренного ч. 1 ст. 312.8 ТК РФ дополнительного основания для расторжения трудового договора с дистанционным работником: «Если в период выполнения трудовой функции дистанционно работник без уважительной причины не взаимодействует с работодателем по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции, более двух рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса работодателя (за исключением случая, если более длительный срок для взаимодействия с работодателем не установлен порядком взаимодействия работодателя и работника)».

Поэтому если такой работник будет уволен по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в случае его обращения в суд увольнение будет признано неправомерным.

ТИПИЧНЫЕ ОШИБКИ РАБОТОДАТЕЛЯ

Разберем типичные ошибки работодателя при увольнении дистанционщика.

Ошибка 1: в трудовом договоре нет условия о дистанционном характере работы, либо с работником не заключено дополнительное соглашение к трудовому договору о переводе его на такой формат работы.

Это наиболее распространенная ошибка. Как это зачастую бывает: руководитель разрешает работнику на неопределенный период поработать из дома. Но при этом никакого дополнительного соглашения с работником не подписывается, а в трудовом договоре у работника стандартная пятидневная рабочая неделя. По истечении какого-то времени работника решают вернуть в офис, но он уже отказывается выходить. И тогда работодатель принимает решение уволить работника за прогул, ссылаясь на трудовой договор. Но если уволенный работник обратится в суд, увольнение может быть признано незаконным.

Судебная практика

Истец был принят на должность эксперта, местом работы являлся центральный офис работодателя, затем по предложению работодателя в рамках программы оптимизации рабочих мест истец исполнял трудовые обязанности дистанционно по месту своего проживания. Указанные изменения в трудовом договоре отражения не нашли. Результаты работы принимались работодателем без замечаний. Но затем работодатель уволил истца за прогул.

Суды первых инстанций встали на сторону работодателя, основываясь на отсутствии в трудовом договоре с истцом условия о дистанционной работе. Но Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решения судов первой инстанции как незаконные и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции для установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Она указала, в частности, на следующее: обязанность надлежащего оформления трудового договора возлагается на работодателя, и отсутствие изменений в трудовом договоре может свидетельствовать о допущенных работодателем нарушениях.

Со ссылкой на ст. 67 ТК РФ Судебная коллегия также пришла к выводу о том, что следует считать заключенным и не оформленное в письменной форме соглашение сторон об изменении условий трудового договора, если работник приступил к работе в таких измененных условиях с ведома или по поручению работодателя либо его уполномоченного представителя, в том числе и о выполнении работником определенной трудовым договором трудовой функции дистанционно.

Судебная коллегия констатировала: суды нижестоящих инстанций не оценили надлежащим образом доводы истца о том, что с 2008 г. и на протяжении длительного времени истец по согласованию с работодателем исполнял трудовые обязанности дистанционно сначала по месту своего жительства в г. Москве, а с 2015 г. — по новому месту жительства в г. Сочи через рабочую систему работодателя, а последний принимал выполненную работу без замечаний[4].