Недобросовестный контрагент: как защитить свои деньги

Заключение любой сделки подразумевает доверие другой стороне. Можно даже сказать, что без определенной доли доверия сделка вообще невозможна. Оплачивая товар, покупатель верит, что продавец поставит ему указанное количество качественного товара в оговоренные сроки. Продавец товара, предоставляя отсрочку платежа, уверен, что покупатель выполнит свои обязательства по оплате. Грузоотправитель, передавая товар перевозчику, предполагает, что товар будет доставлен в срок по указанному адресу. В частной жизни нам обычно не хочется иметь дело с тем, кому мы не доверяем, и мы, как правило, уклоняемся от совместных действий, желая защитить себя от возможных потерь. На уровне фирмы необходимо действовать аналогичным образом и не заключать сделки с теми, кто не внушает доверия. Даже если контрагент не вызывает подозрений, нельзя говорить о безусловной защищенности фирмы, так как хищение может быть не только откровенным грабежом или кражей. Оно может осуществляться в форме мошенничества, когда само имущество или права на него приобретаются путем обмана или злоупотребления доверием.

Защита от мошенников при реализации и приобретении товаров в рассрочку

О наличии умысла, направленного на хищение, может свидетельствовать следующее:

• заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство;
• отсутствие необходимой лицензии на осуществление деятельности;
• использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем;
• сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества;
• создание лжепредприятий, выступающих в качестве одной из сторон в сделке.

При этом мошенничество в составе организованной группы с использованием служебного положения может совершаться и в особо крупном размере. Например, директор или генеральный директор может заключать договоры поставки с поставщиками — юридическими лицами и не выполнять обязательства по полной оплате полученных товаров.

Обратите внимание. Нередко мошенник осуществляет рекламу своей деятельности, а при заключении договора в его тексте четко не оговаривает условия оплаты, откладывая исполнение своих обязательств на неопределенный срок.

Неопределенность в условиях оплаты может быть выгодна как мошеннику, выступающему в роли продавца, так и мошеннику, выступающему в роли покупателя. Поэтому при заключении договора необходимо обратить внимание на то, какие сроки и условия возврата перечисленных ранее денежных средств предусматривает договор в случае недопоставки товара, расторжения договора и пр.

При этом необходимо обратить внимание на то, какой правовой статус имеют денежные средства, перечисляемые в счет предстоящей поставки товара (выполнения работ, оказания услуг). Гражданское законодательство допускает использование различных механизмов, и неопределенность в данном вопросе может привести к неверной квалификации правовой сущности обязательств, тем более что для ряда соглашений письменная форма сделки является обязательной.

Например, задаток — это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В противном случае эта сумма считается уплаченной в качестве аванса.

В свою очередь, аванс представляет собой оплату покупателем товара (работ, услуг) полностью или частично до передачи его продавцом (предварительная оплата). Когда срок предварительной оплаты договором не оговорен, оплата аванса должна быть произведена в семидневный срок со дня предъявления требования, если иное не предусмотрено законодательством, обычаями делового оборота или существа обязательства. Если продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом. На сумму предварительной оплаты исчисляются проценты (исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ) со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврату покупателю предварительно уплаченной им суммы.

Таким образом, обязательства сторон в приведенных выше случаях различны. Различны также их налоговые последствия и порядок бухгалтерского учета. По этой причине во избежание противоречий необходимо уделить должное внимание тексту договора.

Имеет смысл предусмотреть в договоре уплату неустойки. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы данного соглашения влечет его недействительность.

Перед заключением договора необходимо ознакомиться с уставом контрагента. Особое внимание следует обратить на следующие сведения:

• о компетенции органов управления контрагента;
• вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников общества;
• порядке принятия органами общества решений.

Также следует ознакомиться с выпиской из ЕГРЮЛ. Некоторые данные, содержащиеся в выписке, должны вас насторожить: недавняя дата создания фирмы, частая смена ее исполнительного органа, адреса, учредителей, отсутствие в зарегистрированных статистических кодах того вида деятельности, на осуществление которого заключается договор, и т. п.

Есть смысл убедиться в наличии лицензии и иной разрешительной документации, если в соответствии с законодательством она необходима.

Кроме того, определенные сведения можно почерпнуть из данных бухгалтерской отчетности (баланса, отчета о прибылях и убытках, отчета о движении денежных средств). В идеале необходимо рассматривать отчетность, заверенную нотариально.

В некоторых случаях для формирования мнения о фирме нужно провести экспресс-анализ ее деятельности, рассчитать коэффициенты ликвидности, финансовой устойчивости, определить рейтинг фирмы.

Такого рода анализ выполняется практически каждым банком при принятии решения о кредитовании, но ведь отсрочка платежа — это коммерческий кредит, пусть он беспроцентный, пусть срок его погашения не может быть точно определен, но сторона, его предоставляющая, выступает в роли кредитора, и риск невозврата средств должен быть оценен.

Иногда подобный анализ деятельности контрагента и вовсе не требуется, достаточно простого визуального знакомства с его отчетностью (если, предположим, отчетность «нулевая»).

Если для фирмы-контрагента аудит ее бухгалтерской (финансовой) отчетности является обязательным, необходимо убедиться в наличии аудиторского заключения и ознакомиться с его содержанием.

Дополнительно имеет смысл запросить и более детальные сведения, проследить кредитную историю контрагента, собрать сведения о наличии (отсутствии) просроченной дебиторской и кредиторской задолженности, оценить динамику общей суммы обязательств.

Обратите внимание. ФАС России ведет реестр недобросовестных поставщиков. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, доступны для ознакомления на официальном сайте без взимания платы (ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ (в ред. от 11.07.2011) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).

При принятии решения о совершении сделки не стоит пренебрегать процедурами, направленными на снижение риска, так как уголовные дела, возбужденные по факту мошенничества, нередко приостанавливаются в связи с неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых.

Перечисленные меры особенно актуальны в том случае, если сумма сделки существенна и договором поставки предусмотрена отсрочка платежа. В совокупности эти действия могут существенно снизить риски покупателя, если он приобретает товары (работы, услуги) по предоплате. Эти же меры могут помочь и в снижении риска поставщика, если он осуществляет реализацию товаров, работ, услуг с отсрочкой платежа.

Осуществление мошеннических действий посредником

Фирма может выдавать себя за посредника другого лица, фактически им не являясь. При этом она использует положительную репутацию, имя другого лица для привлечения клиентов либо реализует фальсифицированный товар.

Чтобы обезопасить себя в данном случае, необходимо проверить достоверность представляемой информации, наличие сертификатов соответствия, полномочия лиц, выдающих себя за посредников.

Мошенничество при грузоперевозках

Одной из распространенных схем мошенничества является хищение транспортного средства, перевозящего груз, путем злоупотребления доверием.

Например, заключается договор о транспортно-экспедиционном обслуживании автомобильным транспортом, груз передается перевозчику, а автомобиль с грузом «исчезает».

Нередко отправитель груза, желая снизить свои риски, страхует перевозимые товары. Получит он страховку или нет, полностью зависит от того, какие страховые риски перечислены в договоре. Если в нем указаны различные формы хищения (например, хищение груза путем кражи со взломом, грабежа или разбойного нападения, умышленное уничтожение имущества, угон транспортного средства, перевозящего груз, хищение отдельных частей, деталей и принадлежностей транспортного средства, перевозящего груз), но прямо не указано мошенничество, то получить страховку в случае мошенничества не получится. При этом суды, как правило, становятся на сторону страховых компаний (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 09.02.2011 № Ф07-15049/2010 по делу № А66-4136/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.2008 № А43-24587/2007-39-675, ФАС Северо-Западного округа от 07.11.2008 № А56-44497/2007). Ведь согласно ст. 431, 929 ГК РФ и ст. 9 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-1 (в ред. от 18.07.2011) «Об организации страхового дела в Российской Федерации» участники договора страхования самостоятельно определяют характер события, на случай наступления которого производится страхование (страховой случай). При этом толкование слов и выражений договора осуществляется буквально.

Обратите внимание. Для снижения риска повреждения и (или) утраты груза грузоотправителю необходимо включить в договор страхования груза такой страховой риск, как хищение в форме мошенничества, либо сделать в нем оговорку, что страховым случаем признаются все формы хищения имущества.

Данное обстоятельство необходимо учесть и при заключении иных договоров страхования имущества (недвижимости, транспортных средств и пр.).

Возможна ситуация, при которой контрагент добросовестно выполняет условия сделки, но является мошенником в других ситуациях, например, нанося ущерб бюджету: не исчисляет и не уплачивает налоги, участвует в схеме уклонения от налогообложения, использует для перевозки транспортные средства, не зарегистрированные в органах ГИБДД, и др. Заключая договор с таким контрагентом, фирма несет косвенные риски.

Косвенные риски

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, но налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности  и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Таким образом, законодательством предусматривается необходимость осмотрительности и осторожности в выборе контрагента. Меры, направленные на снижение рисков, позволят защитить свои деньги и репутацию, а также помогут избежать потерь и нежелательных налоговых споров (письмо Минфина России от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177).