Электронная версия журнала

Испытание новых работников

«Кадровые решения» №8 2007 / Практика применения трудового законодательства

УСТАНОВЛЕНИЕ ИСПЫТАНИЯ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ

Если трудовой договор вовремя заключен не был…

Какие же нормы Трудового кодекса, связанные с установлением испытания, изменились? Самой первой новеллой ст. 70 ТК РФ «Испытание при приеме на работу» стало дополнение ч. 2, согласно которому в случае, когда работник фактически был допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Иначе говоря, смысл этой нормы в следующем. Предположим, в день приема сотрудника на работу отдел кадров не успел оформить трудовой договор. Трудовой кодекс не считает этот проступок «страшным преступлением». Тогда трудовой договор должен быть подписан в течение трех рабочих дней с момента фактического допущения работника к работе. Однако условие об испытании можно включить в трудовой договор только в том случае, если до начала работы с работником было заключено соглашение. Например, в момент, когда работодатель сделал предложение о работе соискателю, а тот в свою очередь дал согласие на работу, был подписан самостоятельный документ с условием об испытании.

Безусловно, на практике данное требование законодательства соблюдается редко. Если по какой-либо причине работодатель не успел оформить трудовой договор в первый день, данный документ просто делается и подписывается задним числом. Как правило, работники не возмущаются тем, что ставят на договоре вчерашнюю дату. Однако это вовсе не значит, что такая практика гарантирует работодателя от неприятностей при столкновении с конфликтным сотрудником.

Пример 1

Предположим, работник откажется подписать договор задним числом и поставит фактический день его заключения. В таком случае условие об испытательном сроке (в случае отсутствия ранее оформленного дополнительного соглашения) станет недействительным. Более того, будет считаться, что работодатель нарушил нормы трудового законодательства. Если же начать шантажировать работника тем, что в таком случае трудовой договор с ним не будет заключен вообще, а сам работник буден выгнан без оплаты отработанных дней — это вовсе не значит, что сотрудник не сможет доказать неправомерность действий работодателя, подтвердив в суде свое фактическое допущение до работы другими документами, например тем же пропуском с печатью организации или свидетельскими показаниями.

Размер заработной платы на испытательный срок

Сохранилась неизменной норма ч. 3 ст. 70 ТК РФ, согласно которой в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Тем не менее, многие работодатели стараются обойти данный императив ТК РФ, особенно в части, касающейся зарплаты. Как правило, она устанавливается в меньшем размере на период испытательного срока, чем на основной срок. Некоторые корпоративные юристы придумывают хитроумные способы, чтобы обосновать данную несправедливость.

 

Пример 2

Прописывается вилка окладов в штатном расписании, например от 27 тыс. до 37 тыс. руб. При приеме на работу сотруднику устанавливается самый низкий оклад. Зато спустя 2–3 месяца (после прохождения работником испытания) его непосредственный руководитель пишет докладную записку на имя директора организации, на основании которой оклад повышают. Идеален ли однако такой алгоритм действий с позиции закона? К сожалению, судебной практики по данному вопросу еще не было.

Тем не менее, неправомерность данной позиции можно аргументировать следующим образом. Во-первых, законность наличия самой вилки окладов в штатном расписании достаточно спорна. Согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности. Поэтому получается, что если, например, одному из специалистов отдела кадров установят оклад больше, чем другому, — это будет являться нарушением законодательства. А как же учет разницы образования сотрудников, уровня их квалификации, длительности опыта работы? Законодатель устанавливает требование к оплате за труд равной ценности, а не равного уровня квалификации. Если человек, имеющий маленький практический опыт работы, благодаря усердию способен справиться с обязанностями, прописанными в общей должностной инструкции, и выполняет качественно тот же объем работы, что и другой сотрудник, не прилагающий для этого колоссальных усилий, ни о какой разнице в окладах речь идти не может. Другое дело, если второму специалисту приходиться консультировать при сложных ситуациях первого, если он должен проверять качество его работы, исправлять ошибки и т.д. В такой ситуации будет естественно установить оклад наставнику больше, чем новичку. Но тогда и их должностные инструкции (или обязанности, прописанные в трудовом договоре) должны существенно отличаться. А следовательно, согласно закону о соответствии формы содержанию сотрудники эти и называться должны по-разному: «специалист» — «старший специалист» — «ведущий специалист» — «главный специалист»;  «юрист» — «главный юрист» и т.д.

Стоит отметить, что некоторые признанные юристы в области трудового права придерживаются диаметрально противоположной точки зрения: вилка окладов в штатном расписании возможна. В трудовом договоре или должностной инструкции мы прописываем лишь трудовые функции работника, а не объем работы, который он должен выполнять. Из-за разницы же количества выполненных дел мы не обязаны называть фактически одинаковые должности разными названиями. Однако даже если признать правомерность такой позиции, работодатель все равно не освобождается от обязанности доказать, что разница в окладах двух специалистов обусловлена тем, что они выполняют труд разной ценности, что объем их работы не одинаков. А этот факт не подтвердишь всего лишь докладной запиской непосредственного начальника генеральному директору с просьбой поднять заработную плату работнику, при том, что повышение явственно «привязано» к окончанию испытательного срока. Нужно придумывать, как доказать, что труд сотрудников, занимающих одинаковые должности, не идентичен по ценности.

ЛИЦА, КОТОРЫМ НЕ МОЖЕТ БЫТЬ УСТАНОВЛЕН ИСПЫТАТЕЛЬНЫЙ СРОК

Новеллы законодательства. Изменился перечень лиц, которым не может быть установлен испытательный срок. Раньше к ним относились:

  • лица, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев;

·         лица, поступающие на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;

·         беременные женщины;

·         лица, не достигшие 18 лет;

·         лица, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности;

·         лица, избранные (выбранные) на выборную должность на оплачиваемую работу;

·         лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями.

Теперь в данный перечень включили женщин, имеющих детей в возрасте до 1, 5 лет. Кроме того, законодатель уточнил, при каких условиях не может быть назначен испытательный срок молодым специалистам. Для удобства проведения сравнительного анализа приведем прежнюю и новую формулировки соответствующего фрагмента ТК РФ в табличной форме (появившиеся дополнения в новой редакции выделены другим шрифтом и подчеркнуты).

Таблица 1

Норма об установлении испытательного срока молодым специалистам

прежняя редакция ТК РФ

новая редакция ТК РФ

Испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности

Испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение года со дня окончания образовательного учреждения.

Таким образом, для того, чтобы молодому специалисту невозможно было установить испытательный срок, по новому законодательству, во-первых, учебное заведение, которое он окончил, должно, иметь государственную аккредитацию и, во-вторых, с момента окончания обучения должно пройти не больше года. Наличие последнего уточнения избавило работодателей от многих проблем, связанных с установлением испытательного срока.

Пример 3

До трудоустройства в июле 2006 года помощником повара работник, окончивший кулинарный техникум 15 лет назад, все это время работал в должности завхоза. Работодатель, применяя старое законодательство, не смог тогда установить работнику испытательный срок. Ведь он фактически являлся молодым специалистом (несмотря на более чем зрелый возраст, впервые поступающим на работу по полученной специальности. В настоящее время столь курьезные случаи невозможны. Работодатель вправе в аналогичных случаях оговаривать в трудовом договоре условие об испытании.

Следует учитывать, что условие об испытании, включенное в трудовой договор с работником, принадлежащим к одной из вышеназванных категорий, будет ничтожным, даже если работодатель не знал о препятствии, мешающем его установлению (см. пример 4).

Если работодателю стало известно о причине, по которой условие об испытании не могло быть включено в договор, лучше заключить дополнительное соглашение к данному документу, в котором следует аннулировать данный пункт. Подобную процедуру целесообразно провести хотя бы потому, что работодатель несет юридическую ответственность за нарушение трудового законодательства. В дополнительном соглашении следует указать причину, по которой оно заключается (см. пример 5).

Пример 4

Работодателю простительно включить условие об испытании в договор с беременной женщиной, если он не подозревал, что она находится «в интересном положении». Но после того как он узнает об этом, уволить ее как не прошедшую испытательный срок он не сможет, так как вышеназванный пункт соглашения между ними не будет иметь юридической силы.

Пример 5

Допустим, трудовой договор содержал следующие формулировки:

«ООО «Реут», в лице генерального директора Кахленко Николая Александровича, действующего на основании устава, именуемое в дальнейшем «Работодатель», и Иванова Евгения Петровна, именуемая в дальнейшем «Работник», заключили настоящий трудовой договор о нижеследующем:

1.1. Работник принимается в финансовый отдел на должность экономиста.

1.2. Работнику устанавливается испытательный срок в 2 месяца».

Тогда соответствующий фрагмент соглашения может быть таким:

«ООО «Реут», в лице генерального директора Кахленко Николая Александровича, действующего на основании устава, именуемое в дальнейшем «Работодатель», и Иванова Евгения Петровна, именуемая в дальнейшем «Работник», в связи с обнаружением работодателем обстоятельств, препятствующих установлению работнику испытательного срока, заключили дополнительное соглашение к трудовому договору от 28 мая 2007 г. № 1 о нижеследующем:

1.1. Исключить пункт 1.2. трудового договора».

Работники, заключившие трудовой договор на срок до шести месяцев

Трудовой кодекс запрещает устанавливать испытательный срок работнику, заключившему договор на срок до двух месяцев. Однако зачастую работодатель искренне предполагает, что принимает нового сотрудника на значительно больший период времени, а в результате получается, что он был принят на месяц или полтора (см. пример 6).

Другое дело, когда работодатель явно злоупотребляет своим правом (см. пример 7).

Пример 6

Такая ситуация может возникнуть, например, если работника принимали для замещения другого сотрудника, который должен был выйти на работу через год, но в связи с экстренными обстоятельствами вернулся через полтора месяца. Нужно ли в данном случае перед увольнением сотрудника вносить изменение в трудовой договор, аннулирующее данный пункт? Наверное, нет, так как работодатель не знал и не мог знать, что такое произойдет.

Пример 7

Статья 59 ТК РФ обязывает нас заключать срочный трудовой договор с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой. Предположим, опираясь на данную норму, работодатель  заключил срочный трудовой договор на выполнение строительно-ремонтных работ с работником. При этом ему был установлен испытательный срок в две недели. Работодатель знал, что работник спустя менее чем два месяца будет уволен, ведь в гражданско-правовом договоре с фирмой, для которой делали ремонт, точно указана довольно скорая дата его окончания. Вряд ли в таком случае, если работник, уволенный как не прошедший испытательный срок, обратится в суд и будут подняты все сопутствующие документы, поведение работодателя будет признано правомерным.

Аналогично мы злоупотребляем правом, если согласно договору подряда организация должна построить какой-то объект не более чем за шесть месяцев. При этом работникам, принимаемым специально для возведения данного сооружения, устанавливается испытательный срок больше двух недель. Ведь согласно ч. 6 ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. 

Несовершеннолетние

Лицам, не достигшим 18 лет, не может быть установлен испытательный срок. Однако зачастую при установлении возраста лица делают следующую ошибку: считают днем совершеннолетия день рождения (т.е. дату в свидетельстве о рождении и паспорте). Значит, ошибкой будет утверждение, что если человек родился 1 сентября 1980 г., то 18 лет ему исполнится 1 сентября 1998 г. Дело в том, что в соответствии с гражданским законодательством совершеннолетие наступает на следующий день после официального дня рождения. Соответственно, 1 сентября 1998 г. ему не может быть установлен испытательный срок, а 2 сентября его установление правмерно.

Срок испытания

Итак, самый маленький срок испытания установлен для лиц, заключивших трудовой договор на срок от двух до шести месяцев, и равен двум неделям.

Самый длинный — для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений — 6 месяцев.

Для остальных категорий работников срок испытания не может превышать трех месяцев.

Обратите внимание, что согласно Трудовому кодексу РФ можно установить «удлиненный» испытательный срок руководителю только обособленного, а не любого структурного подразделения (см. пример 8).

В Трудовом кодексе РФ дан исчерпывающий перечень лиц, которые могут быть подвергнуты шестимесячной «проверке на прочность». Однако на практике зачастую его пытаются толковать расширительно, что не совсем верно. В ч. 5 ст. 70 ТК РФ, регулирующей данный вопрос, речь не идет о руководящем составе всей организации вообще, а только о руководителе организации, заместителе руководителя организации, главном бухгалтере, заместителе главного бухгалтера, руководителе обособленного структурного подразделения. Понятие руководителя организации предельно четко дано в ст. 273 ТК РФ. Он может называться по-разному: «директор», «генеральный директор», «президент» и т.д. Соответственно на звание его заместителя могут претендовать «заместитель директора», «заместитель генерального директора» и пр. После этих словосочетаний, впрочем, могут стоять выражения «по общим вопросам», «по персоналу» и т.д. Тот же, кто является директором по финансам, коммерческим директором, директором по маркетингу, главным инженером, безусловно, относится к руководящему составу предприятия, но не может считаться его руководителем или заместителем. Следовательно, для таких лиц испытательный срок не может превышать трех месяцев (см. пример 9).

 

Пример 8

В крупном холдинге, производящем продукты питания, работают более 3 000 человек. Организация была образована в свое время путем объединения в одно юридическое лицо трех больших заводов (по 1000 человек на каждом), функционировавших еще в советское время. Эти заводы перестали быть самостоятельными юридическими лицами и приобрели статус производственных подразделений. Каждое из них на первый взгляд кажется обособленным: они находятся на значительном расстоянии друг от друга и не связаны единым технологическим циклом (все они производят разные продукты питания, правда, под единой торговой маркой), фактически не взаимодействуют и т.д. Однако с позиции законодательства они не являются обособленными. Согласно Гражданскому кодексу обособленными структурными подразделениями являются лишь представительства и филиалы. Поэтому, если при смене генерального управляющего одного из этих подразделений преемнику будет назначен испытательный срок в 6 месяцев, данные действия работодателя будут считаться незаконными.

Пример 9

В штатном расписании организации предусмотрена должность финансового директора и лица, подчиняющегося ему, — главного бухгалтера. Последний является непосредственным начальником всей остальной бухгалтерии. На место финансового директора и главного бухгалтера одновременно принимаются два сотрудника. Кому из них мы можем установить «удлиненный» испытательный срок в данном случае, а кому нет? Как это не парадоксально звучит, но устроить шестимесячную проверку мы можем только главному бухгалтеру. Испытательный срок финансового директора составит три месяца.

КАК СЧИТАТЬ ДЛИТЕЛЬНОСТЬ ИСПЫТАТЕЛЬНОГО СРОКА?

Стоит учитывать, что в срок испытания не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Соответственно, в таком случае, если работник заболеет в этот период времени, уйдет на защиту диплома, возьмет краткосрочный отпуск без сохранения заработной платы, будет выполнять государственные или общественные обязанности, то эти периоды не войдут в испытательный срок и дата его окончания сама собою переместится на другое время (см. пример 10).

На практике зачастую возникает еще один вопрос: входят ли в испытательный срок праздничные дни? Так, например, в январе много праздничных дней. Надо ли продлевать испытательный срок работнику, о котором речь шла в примере 10, на время рождественских и новогодних праздников? Для того чтобы ответить на этот вопрос, обратим особое внимание на формулировку ч. 5 ст. 70 ТК РФ. По общему правилу, установленному в ней, срок испытания не может превышать трех месяцев (!), а не, например, фактически отработанных 60 дней (соответственно, 90 календарных). Месяц же, как известно, может быть и длинным (что хорошо в данном случае для работодателя) и коротким (что, увы, для него плохо), например, январь.

 

Пример 10

Например, 1 сентября 2007 г. сотрудник был принят на работу с испытательным сроком в два месяца. Если бы он трудился все дни подряд, то окончание испытания пришлось бы на 31 октября 2007 г. Однако 15 сентября 2007 г. он взял дополнительный оплачиваемый отпуск — четыре календарных месяца — для написания дипломной работы и защиты диплома. Соответственно на работу он вышел 17 декабря 2005 г. Поэтому к этому моменту у него всего 14 дней испытательного срока. Если дальше он будет работать все дни подряд, то дату окончания испытания можно будет вычислить следующим образом: 15.12.2007 + 2 месяца – 14 дней = 31.01.2007.

РЕЗУЛЬТАТ ИСПЫТАНИЯ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ

Предположим, что работник плохо справляется со своими обязанностями или не сумел в сжатые сроки освоить узкую специфику, характерную только для данного предприятия, не достиг поставленных перед ним целей и т.д. Для того чтобы увольнение было правомерным, необходимо документально подтвердить вышеназванные факты. Многие юристы в таких случаях советуют давать человеку задание в письменном виде — сделать определенную работу в сроки, которую априори в этот промежуток времени качественно выполнить невозможно. Стоит учитывать, что в подобном случае мы сами создаем дополнительные доказательства незаконности своих действий. В случае судебного разбирательства, используя типовые нормы труда, разработанные всевозможными министерствами и ведомствами (они носят для работодателей рекомендательный характер, но содержат научно обоснованные показатели), работник сможет доказать, что выполнить такое «элементарное» задание нормальному человеку в указанные сроки не под силу. Если соответствующих нормативов нет, «ирреальность» поставленной задачи могут подтвердить эксперты. Для того чтобы уволить человека по этой статье и не попасть впросак, нужны веские доказательства.

Если у работника недостаточно квалификации для выполняемой работы, то следует разработать для него реальный план работы, который под силу выполнить качественно в установленные сроки человеку, обладающему соответствующей квалификацией.

Если же работодатель думает, что перед ним высококвалифицированный специалист, который не может правильно расставить приоритеты, и поэтому не достигает тех целей, которые перед ним поставили, то следует составить, документ, содержащий ближайшие цели работы и отдать испытуемому под роспись.

Соответственно, если человек не выполнил запланированную работу, либо не достиг целей, поставленных перед ним, должен быть составлен какой-либо документ, подтверждающий эти факты (акт, заключение аттестационной комиссии, акт экспертизы и т.д.).

Для того чтобы действия работодателя при увольнении были правомерными, необходимо предупредить работника о предстоящем увольнении в письменной форме не позднее чем за три дня до указанной даты с указанием причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Пример соответствующего уведомления приведен ниже.

ОАО «Реут»

 

Уведомление

г. Москва                                                                                     01.07.2007

О признании работника

не выдержавшим испытание 

 

Уважаемый Сергей Иванович Петров!

В соответствии с ч. 1 ст.71 Трудового кодекса РФ уведомляем Вас о том, что трудовой договор с Вами будет расторгнут 4 июля 2007 г. в связи с неудовлетворительными результатами испытания.

Причина, послужившая основанием для признания Вас не выдержавшим испытание, — невыполнение профессиональных задач, поставленных перед вами непосредственным начальником Ивановым И.И., в сроки, указанные им.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса РФ данное решение может быть обжаловано Вами в судебном порядке.

Генеральный директор                   Иванов                         И.И. Иванов

С уведомлением ознакомлен    Петров    01.07.2007        С.И. Петров

Однако даже если работник был ознакомлен в установленные сроки с уведомлением, это не значит, что в любом случае его можно через три дня уволить (см. пример 11).

Если же ничего экстраординарного не случилось, увольнять сотрудника следует по ч. 1 ст. 71 ТК РФ.

 

Пример 11

Представим себе, что на следующий день после получения уведомления сотрудник попал в больницу. В таком случае его нельзя уволить. Это обусловлено тем, что согласно ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Перечень оснований для увольнения по инициативе работодателя приведен в ст. 81 ТК РФ, однако он не является исчерпывающим. В п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ сказано, что возможно расторжение трудового договора по инициативе работодателя и в иных случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Как раз одним из таких случаев и является увольнение работника в связи с тем, что он не прошел испытательный срок. Следовательно, уволить работника до тех пор, пока он находится на больничном, нельзя.

Ю.А. Хачатурян, юрист

Статья опубликована в журнале «Кадровые решения» № 8, 2007.

Купить этот номер в электронном виде

Подпишитесь на нашу рассылку

Рассылка о новых материалах в блоге и новых номерах журналов. Отправляется в среднем 1 письмо в 2 недели.